澳门新葡亰6609平台游戏《反不正竞争法》修订剑指网络乱象

近日,国家工商总局完成了《反不正当竞争法》修订稿(以下简称“修订稿”),并已上报国务院法制办。据参加此次修订工作的专家透露,本次修订是一次大修,在原有的框架内该法内容将会发生重大变化。  现行的《反不正当竞争法》于1993年颁布实施。然而随着时间的推移,不正当竞争的方式发生了巨大变化,打“擦边球”的现象越来越多,而《反不正当竞争法》常常鞭长莫及。修订后的《反不正当竞争法》将在加大行政处罚力度、明确执法主体等诸多方面提高法律的震慑力。  范围扩大  一位参与制定修订稿的专家向《中国经营报》记者透露,此次《反不正当竞争法》的修订可以说是一次大修,其中重大变化之一是,不正当竞争行为的界定范围扩大。  修订稿丰富了不正当竞争行为的内涵。此前,只有在擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,才构成违法。修订稿把违法行为扩大到擅自使用域名、企业名称、企业简称、字号、姓名等等行为。这意味着扩大了商业标识的保护范围,只要有一定知名度的任何商业标识,不管是以同类还是异类的商业标识进行仿冒,只要足以引起购买者的误认,即属于市场混淆行为,构成不正当竞争。  “之所以这样规定,是因为原来的法律中对于混淆行为的界定过窄,现实经济生活中擅自使用知名商品特有的名称、包装等,‘傍名牌’打擦边球的现象是十分普遍。”一位参与修订稿制定的专家说。  现行《反不正当竞争法》列举的11类行为,界定为不正当竞争行为。但是,由于现实中不正当竞争行为会随着市场环境的变化而不断翻新,而法律法规的制定与修改需要通过严格程序和经历较长时间。这致使一些不断涌现的新的不正当竞争行为无法纳入现行法律的调整范围。  中国人民大学法学院教授史际春建议,为了克服立法的滞后性,大多数国家的反不正当竞争法都规定了能够概括全部不正当竞争行为一般特征的专门条款,这种条款被称为“一般条款”。为此,修订稿中,除了列举一些具体的不正当竞争行为以外,将不正当竞争行为界定为经营者违反前款规定,损害其他经营者或者消费者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。并将对“一般条款”的认定权授予国家工商总局实施。  明确执法主体  明确执法主体部门也是此次法律修订的一大变化。根据现行的《反不正当竞争法》规定,工商行政部门以外的其他部门如质检、物价、卫生、建设、文化等也可以对不正当竞争行为行使监督权。同时,《反不正当竞争法》中的这一规定,还为此后出台的其他法律法规留下了缺口。比如,此后制定实施的《保险法》《招标投标法》《商业银行法》以及《电信条例》等法律法规中都规定了不同的监管部门,造成了《反不正当竞争法》与其他相关法律法规在执法主体上的冲突。  2001年,河北省兴隆县工商局(以下简称“兴隆工商局”)根据举报,对该县电信局强制用户购买和接受其提供的相关商品和服务的行为进行了调查。经过调查取证后,兴隆工商局准备依据《反不正当竞争法》对电信局进行处罚。但是,该局的执法人员在查阅相关法规时发现,工商部门已无权再依据《反不正当竞争法》对电信局进行查处了。  2000年9月25日,国务院公布施行了《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)。该条例规定,在电信业务经营活动中进行不正当竞争的,由国务院信息产业主管部门或省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正。这意味着,电信行业不正当竞争行为由电信主管部门负责查处。无奈之下,兴隆工商局不得不中止了这次执法行动。  虽然,此事已经过去近十年,其中暴露出的问题仍未解决。  中国政法大学教授吴景明认为,由于执法主体不明确,多个政府部门之间由于缺乏明确的执法分工与界限规定,重复执法和相互推诿的现象常常出现。  对此问题,修订稿规定,国务院工商行政管理部门和地方各级工商行政管理部门是不正当竞争行为的监督检查部门,依照本法对不正当竞争行为进行监督检查。

被称做“市场经济宪法”的《反不正竞争法》自1993年颁布以来,已经实施18年了。目前,该法正在修订中,最新版本的修订稿已由国家工商总局提交国务院法制办。该法的修订重点之一便是扩大不正当竞争行为的界定范围。针对2010年爆发的互联网恶性竞争事件,修订稿新增了相关的条文,将利用信息技术实施的攻击、干扰和控制行为,以及利用软件外挂程序,假冒用户实施的恶意评价等行为列入了不正当竞争手段的范围。  有法学专家认为,此规定界定的范围并不能解决目前愈演愈烈的互联网恶性竞争。3月8日,以全国人大代表、湖北经济学院院长吕忠梅教授为首的34位人大代表联名向全国人大提交了“关于修改《反不正当竞争法》规范网络竞争行为的议案”。该议案建议,在《反不正当竞争法》中增加“网络不正当竞争行为”一章,明确了网络不正当竞争行为的法律概念,并对典型的网络不正当竞争行为进行了列举。  网络不正当竞争行为须重新定义  “本次议案是立足于规范网络经济的战略需求。从某种程度上讲,哪一个国家率先赢得了网络,赢得了网络经济,就将率先赢得未来。”吕忠梅对《中国经营报》记者说。2010年,互联网仿佛成了一个没有规则的江湖,互联网不正当竞争层出不穷。为此,吕忠梅专门组织了一个课题组,对网络不正当竞争行为进行调查研究。  参与此次议案起草的北京邮电大学文法学院教授刘德良认为,虽在《反不正当竞争法》修订稿中对于网络不正当竞争行为做出了规定,但是此规定界定的范围比较窄,难以解决根本问题。修订稿中规定,将利用信息技术实施的攻击、干扰和控制行为,以及利用软件外挂程序,假冒用户实施的恶意评价等行为列入了不正当竞争手段的范围。  刘德良表示,“网络不正当竞争行为的手法花样翻新,不是修订稿中的几种行为可以囊括进去的。”刘德良把目前互联网上的不正当竞争分为两大类:第一类是将传统的不正当竞争行为搬到了互联网上,新瓶装旧酒,更换了战场,更换了方式,如蒙牛与伊利之间的“陷害门”事件。第二类是完全新型的互联网不正当竞争行为,脱离了互联网将不复存在的一种不正当竞争。“对于第一类行为,本质上就是属于‘商业诋毁’的范畴,可以依据现行的《反不正当竞争法》、《侵权行为法》和《刑法》来解决。”刘德良说,但是第二类就是完全新型的互联网不正当竞争行为,目前缺乏法律法条的规范。  经济法专家中南财经政法大学教师王永强也参与了此次议案的起草工作。他认为,新型的互联网不正当竞争行为具有高技术性、强危害性、侵害范围大等特点。经营者在互联网上实施的不正当竞争行为往往借助于互联网技术,前期隐蔽性大,并且制止起来难度大,取证也比较困难。借助于网络的开放性与传输的快速性,互联网不正当竞争行为所产生的危害能够在极短的时间内快速扩展,从而具有强危害性。除此之外,参与互联网不正当竞争的经营者往往以消费者或用户作为炮灰,消费者成为网络经营者的博弈砝码,权益更加容易遭到侵害。  “互联网不正当竞争行为不同于传统领域内的竞争行为,如果不对其概念做出界定,随着互联网技术的飞速发展,仅仅列出几种形式,很快就落后于现实生活了。”刘德良说。  因此,针对互联网环境下不正当竞争行为的特点,吕忠梅等人大代表在议案中建议,将互联网不正当竞争定义为“利用不正当手段获取网络用户资源的行为”,
并在《反不正当竞争法》中增加“网络不正当竞争行为”一章。“也许两家互联网企业看似不搭界,一家是做即时通讯的,另一家是做杀毒软件的,但是只要一方利用不正当手段获取对方网络用户资源,就属于不正当竞争。”刘德良说。  除此之外,议案中还对七类典型的网络不正当竞争行为进行了列举:对知名网站网页、特有商品名称的混淆;专门开发拦截其他网站商业广告工具的行为;软件捆绑发行的行为;特定软件故意与其他软件不兼容的行为;改变用户终端其他软件的行为,比如一键删除、一键优化等;诱导或强迫用户关闭或卸载其他商家软件、服务的行为;网络中介服务提供者明知或者应当知道存在不正当行为,却没有提出制止的不作为行为。  大修争议  此议案在法律界也引发激烈的争议。《反不正当竞争法》起草小组专家、对外经贸大学经济法系主任黄勇表示,本次《反不正当竞争法》修订的重点主要是如何明确执法主体,维护执法的统一性;如何根据新的形势界定新的不正当竞争形式,加大行政处罚力度。  “《反不正当竞争法》主要关注的是在市场环境下企业之间相互竞争的行为,立法目的是制止不正当竞争行为,构建良好的市场秩序。它调整的是整个市场环境,而不是某个行业。”黄勇认为,《反不正当竞争法》要确立法律原则,据此甄别何种行为属于不正当竞争。而涉及的行业问题,应该由行业主管部门出台相应的行政法规来进行规范。  1月14日,工信部公布了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称《办法》),向社会各界征求意见。《办法》也对互联网不正当竞争行为做出了规范,比如其规定互联网信息服务提供者在市场活动中不得有下列不正当行为:不得干扰用户终端上其他接应者经营的合法产品或服务的运行;不得修改其他经营者提供的合法产品或服务的内容;不得拦截其他经营者提供的合法产品或服务的信息。  对此,吕忠梅认为,虽然《办法》中涉及对互联网不正当竞争行为的处罚,但是由于其只是行政法规,法律位阶较低。其规定的最高处罚额度仅为100万元,这对于那些财大气粗的互联网巨头来说只是九牛一毛。  刘德良建议,《反不正当竞争法》修改还是应该采用概括与列举相结合的方式,即一方面有具体的类型化规定,另一方面有兜底条款进行接应。“如果不对互联网不正当竞争行为的概念做出明确界定,如果法律做出太原则化规定,执法机关没有明确的执法依据,会使得法律失去实际意义。”刘德良说。  吕忠梅认为,相对细化的规定是为了增强法律的可操做性和针对性,毕竟行政执法者和司法人员还是习惯于在法律中寻找具体适用的明确条款,同时对经营者也是一种明确的引导;但是列举式是有局限的,不正当竞争行为永远无法通过列举的方式穷尽,因此兜底条款也不可缺少。  《不正当竞争法》立法时间表

加强事中事后监管,是当前行政管理改革的共识。修订《反不正当竞争法》健全监管手段,是依法加强事中事后监管的重要制度保障。目前,国务院常务会议已经审议通过《反不正当竞争法》并提请全国人大常委会审议。电信行业用户数量众多,相关服务和应用辐射诸多行业和领域,维护良好的电信市场秩序,对于发挥好电信行业支撑国家经济社会转型发展作用具有重要意义。多年来,电信行业管理依据《电信条例》开展市场秩序监管,有效维护了行业竞争秩序和用户权益。

由于《电信条例》关于不正当竞争行为类型和处罚的规定不如《反不正当竞争法》完善,仅依据《电信条例》开展电信行业市场秩序监管,存在监管手段不足、监管依据不充分问题。《反不正当竞争法》正在修订,相关制度将更加完善,若《反不正当竞争法》可以适用于电信行业监管,则将有效解决多年来行业一直认为的“监管法律依据不足”问题。

《反不正当竞争法》未将电信领域排除在适用范围之外

根据《反不正当竞争法》第1条“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法”的规定,可知制定该法的目的是为了维护市场秩序,该法适用于制止市场中的不正当竞争行为。该法第2条关于“经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”的界定,未将特定行业或者领域的经营者排除在外。

纵观该法,未发现将特定领域或者行业不正当竞争行为监管工作排除在适用范围之外的规定。

原国家工商行政管理局局长刘敏学1993年6月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上作的关于《反不正当竞争法》的说明中指出,“本法限于调整在中华人民共和国境内从事市场交易活动,向市场提供商品或者服务的经营者(包括法人、其他组织以及个人)在经营活动中,违背诚实信用的原则和公认的商业道德,损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为”。因此,根据《反不正当竞争法》规定和有关说明,该法适用于在中国境内向市场提供商品或者服务的经营者。电信业务经营者提供电信服务,属于《反不正当竞争法》规定的经营者,适用于《反不正当竞争法》。

电信行业主管部门是《反不正当竞争法》规定的监督检查部门

关于执法主体或者不正当竞争行为的监管主体,《反不正当竞争法》第3条“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定”的规定,将工商部门和法律、行政法规规定的负有监督检查职责的部门均作为该法的监督检查部门。原国家工商行政管理局局长刘敏学作的关于《反不正当竞争法》的说明指出,“根据工商行政管理职能,制止不正当竞争行为,维护市场经济秩序,工商行政管理部门是责无旁贷的。同时,法律、行政法规另有规定,由其他有关部门管的,还是应由有关部门负责”。因此,工商部门为我国不正当竞争行为的一般性监督检查部门,若法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,则应由该其他部门负责监督检查。工商部门与其他部门的监督检查,是排除适用关系,而非同时对某一领域或者行业的不正当竞争行为均具有监督检查职责。

关于《反不正当竞争法》第3条“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定”的理解,有一种观点认为该规定仅是授权其他部门依据有关法律、行政法规开展监督检查,并非规定该其他部门可以依据《反不正当竞争法》开展执法。比如,对于《电信条例》第41条“电信业务经营者在电信业务经营活动中,不得有下列行为:以任何方式限制电信用户选择其他电信业务经营者依法开办的电信服务;对其经营的不同业务进行不合理的交叉补贴;以排挤竞争对手为目的,低于成本提供电信业务或者服务,进行不正当竞争”和第71条“违反本条例第四十一条的规定,在电信业务经营活动中进行不正当竞争的,由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正,处10万元以上100万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿”的规定,根据该种观点,电信行业主管部门仅可以依据《电信条例》第41条和第71条的规定,对3种类型的不正当竞争行为进行监管和处罚,对于电信行业的其他不正当竞争行为不能进行监管。

该观点似乎有一定道理,但放置在《反不正当竞争法》制度体系中,则会发现存在逻辑上的错误。若第3条规定的是其他部门依据相关法律、行政法规开展反不正当竞争行为执法,则排除了其他部门适用《反不正当竞争法》开展监督检查,可以得出《反不正当竞争法》仅适用于工商部门开展的反不正当竞争执法活动的结论,但《反不正当竞争法》第三章规定的监督检查措施和第四章规定的行政处罚手段均是赋予“监督检查部门”的,而非仅授权工商部门。《反不正当竞争法》规定的执法主体是“监督检查部门”,包括“工商部门”和“其他部门”。

根据上述分析,《反不正当竞争法》第3条规定了工商部门与其他部门的不正当竞争行为执法分工,原则上由工商部门负责监督检查,但若其他法律、行政法规规定由其他部门监督检查,则由其他部门监督检查;《反不正当竞争法》规定的“不正当竞争行为”类型适用于所有领域的经营行为,规定的监督检查和行政处罚措施由所有“监督检查部门”负责。

依据工业和信息化部“三定规定”和《电信条例》,电信行业主管部门承担电信市场秩序监管职责,属于《反不正当竞争法》规定的监督检查部门,可以适用《反不正当竞争法》开展执法。根据特别法优于一般法的法律适用原则,对于《电信条例》第41条规定的不正当竞争行为,应由电信行业主管部门依据《电信条例》第71条进行处罚,对于电信领域其他不正当竞争行为,应由电信行业主管部门依据《反不正当竞争法》的规定进行执法和处罚。

(作者系中国信息通信研究院工业和信息化法律服务中心副主任,长期从事电信和互联网立法工作)
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