ATM跨行取款手续费涨价难逃“协同垄断”之嫌

据媒体报道,中、农、工、建四大国有大行在广州和深圳等部分城市悄然调高ATM同城跨行手续费至4元的标准后,交通银行、广发行等部分股份制银行也从七月开始正式上调这一手续费至4元。中国银行业协会表示,调整ATM跨行取款收费标准合法合规,建议客户根据自身情况选择交易。  近些年来,银行一边不断升级各种名目的收费项目,如从银行卡收取年费到“跨行查询费”,
从小额账户管理费到“数零费”等,另一边却是关停个体商户的POS机刷信用卡功能等服务,种种行为不断试探中国消费者的忍耐限度以及不断挑战中国执法者的执法能力与水平。已实施两年的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)究竟如何保护市场的公平竞争,维护消费者利益和社会公共利益?  就目前的ATM同城跨行手续费提高事件所透露的信息,从反垄断的角度,笔者认为可能涉及到协同涨价、国有银行滥用市场支配地位(以事实上的不公平高价销售商品)以及《商业银行服务价格管理暂行办法》部分内容涉嫌滥用行政权力排除限制竞争等三个方面,笔者就协同涨价的行为进行反垄断分析。  根据我国《反垄断法》第三条和第十三条的规定,协同涨价行为是《反垄断法》所禁止的垄断行为之一——垄断协议。我国《反垄断法》第十三条规定明确禁止具有竞争关系的经营者为固定或变更商品价格的协同行为。  我国现行有效的法规中还没有对如何认定协同行为予以明确规定。不过,正在处于征求意见阶段的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》(以下简称《规定》)中做了比较详细的规定。该《规定》第二条规定:“其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为”。该意见第三条还规定,认定其他协同行为,应当考虑经营者的市场行为是否具有一致性;经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流;经营者能否对一致行为做出合理的解释。此外还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况和市场变化情况等。  根据媒体披露的现有信息,中、工、农、建四大国有银行在涨价的时间、幅度以及涨价的地域范围等方面几乎没有差别,这充分表明了涨价行为的高度一致性。  而这几大银行之间是否进行了意思联络或者信息交流,这是协同行为反垄断案件调查中比较困难的一环。在信息通讯高度发达的现代社会,意思联络和信息交流的方式非常多。除了语言沟通、书面沟通、会议沟通外,某些关键动作和行为也能起到信息交流的目的。甚至,经营者也可以利用媒体的报道为了共同的利益采取一致的行为。在经营者市场行为高度一致的情况下,如果经营者不能对此做出合理解释,执法者应当可以推定经营者进行过意思联络或者信息交流。四大银行如果没有就提高ATM跨行取款的收费进行过意思联络或者信息交流,很难能就同一项目收费在大体相同的时间以同样的涨价幅度对同一地域范围内的银行机构进行涨价,这种重合的概率几乎可以忽略不计。  此外,无论是政府指导价还是市场定价,经营者无正当理由协同一致的涨价行为均是反垄断法所禁止的垄断行为。在政府指导价的幅度内经营者无正当理由的协同一致的涨价行为亦属于垄断行为。到目前为止,只有部分银行人士解释涨价源于成本较高,但即使是成本高,也不是这几天形成的事实,无法解释在几乎相同时间以相同幅度在相同的地域范围内一致涨价的行为的合理性。  银行协同涨价行为所带来的后果除了严重侵害消费者利益外,还破坏了市场竞争秩序,使得银行通过协同而不是竞争来获得利润,扼杀了企业的创新精神和进取精神。竞争是市场经济的灵魂,没有竞争就没有市场经济。  7月28日,反垄断执法机构之一国家发改委对银行涨价事件温和反应:银行应审慎调整有关收费,并称发改委正在草拟新的《商业银行服务价格管理办法》,对商业银行有关服务收费进行比较全面和系统的规范。但是针对本次如此大嫌疑的协同涨价行为,作为国家的反垄断执法机构应在各自的职权范围内对银行涉嫌协同涨价的行为积极进行调查,哪怕是最终结果不构成“协同行为”,执法机构亦有义务向社会公众做一个交代,以化解公众对涨价协同行为的质疑。  作者系大成律师事务所反垄断专业律师

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原标题:建群协商涨价,广东19家混凝土企业或被罚765万!听证会回应

一、18家PVC企业处罚案例的简要介绍

广东茂名19家混凝土企业因协商涨价而遭到反垄断调查,拟处罚金额近765万元。10月29日,广东省市场监管局举行政处罚听证会,其中9家涉案企业提出申辩,称涨价是因为运输成本和原材料成本增加,不存在协同涨价实施垄断协议。

2017年9月27日的国家发展和改革委员会的网站上登载了《18家聚氯乙烯树脂经营者实施价格垄断被依法查处》(以下简称18家PVC企业处罚案例)的反垄断执法消息。据报道,国家发展和改革委员会经反垄断调查,18家涉案企业在2016年销售PVC产品的过程中通过微信群多次达成了统一涨价的垄断协议,导致PVC市场价格明显上涨。18家涉案企业的上述行为已违反《反垄断法》,国家发展和改革委员会于2017年9月依法对18家涉案企业处以2016年度相关市场销售额1%—2%的罚款,共计4.57亿元。

办案人员则回应,生产成本增加不应成为涉案企业实施法律禁止行为的合理理由。根据《反垄断法》第十三条规定,禁止具有竞争关系的经营者达成“固定或者变更商品价格”的垄断协议。

二、反垄断中的微信那些事儿

因商议涨价,茂名19家混凝土企业遭反垄断调查

18家涉案企业在销售PVC产品的过程中通过微信群多次达成统一涨价的垄断协议而受到处罚的事例中,经营者加入微信时需要留意以下几点。

29日,广东省市场监管局官网披露消息显示,这起案件系有人通过12358价格监管举报热线实名举报,称茂名多家混凝土搅拌站协同提高产品销售价格,区域垄断该市混凝土市场。

1.不随意加入微信圈

2017年6月13日,执法部门对19家涉案企业进行了反垄断调查。调查发现,2016年9月24日,19家混凝土企业相关负责人陆续加入名为“茂名混凝土交流会”的微信群,此后部分企业在群里发布涨价信息,并得到了回应与支持。

18家PVC企业处罚案例中,对微信群中发布的《价格执行表》(价格执行表明确约定了各区域及出厂自提最低限价),宁夏金昱元能源化学有限公司(“宁夏金昱元公司”)没有发表同意达成并实施垄断协议的意思表示也没有反对参加垄断协议的意思表示,但在行政处罚决定书的违法事实中记载了中盐吉兰泰盐化集团有限公司在微信群中公布了《价格执行表》这一情况。《反垄断法》第13条禁止的垄断协议,不仅包括协议、决定,还有“其他协同行为”。依据《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》(国家工商行政管理总局令第53号)第3条规定,认定其他协同行为,应当依据下列因素:①经营者的市场行为是否具有一致性;②经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流;③经营者能否对一致行为作出合理的解释。宁夏金昱元公司虽然对《价格执行表》没有任何的意思表示,但是宁夏金昱元公司在
“联合体领导交流”微信群(提议涨价)以及微信群中公布《价格执行表》之后实际提高了PVC的销售价格,而且调整后的销售价格或涨价幅度与垄断协议(“联合体领导交流”微信群、《价格执行表》)约定一致。

根据协商结果,自2016年9月25日开始,茂名市城区和高州市区城内C30混凝土由原来270元-295元/m3统一上调到340元/m3,最高上涨了70元。其他标号混凝土则以C30混凝土价格为参照,每增减一个标号,销售价格相应增减10元-20元/m3。

宁夏金昱元公司在抗辩理由中虽然也谈到产品的销售有独立严格的定价方法和审批流程等,并不受微信群影响的说法。但国家发展和改革委员会依然认定宁夏金昱元公司通过微信与具有竞争关系经营者达成价格垄断协议。因为即使宁夏金昱元公司在“联合体领导交流”(提议涨价)微信群中没有明确回复“支持”,宁夏金昱元公司通过发布在微信群中的《价格执行表》已经接触到、知悉竞争对手价格敏感信息,所以反垄断法执法部门就会有理由怀疑竞争对手之间存在意思联络或者信息交流,除非宁夏金昱元公司对销售价格或涨价幅度与垄断协议一致行为作出合理的解释,否则基于市场一致行为、竞争对手之间的意思联络,反垄断执法机构可能会认为宁夏金昱元公司与竞争对手之间存在价格协同行为。

此后,19家涉案企业又多次聚会协商价格。在听证会上,涉案企业对涨价行为进行了解释,称这是为应对运输成本和原材料成本的增加,各家的涨价幅度和调价时间存在差异,更重要的是几家企业并未签订任何协议,因此不存在协同涨价实施垄断协议的过程。

一旦加入微信群,竞争对手通过微信圈发布价格敏感信息,经营者是无法控制、无法预知的。而一旦接触到竞争对手的涨价等敏感信息,经营者的将来的价格政策等商业计划就会因曾接触到、知悉这些敏感信息而瞻前顾后。成本上涨等原因,竞争对手涨价时,跟风涨价是没有反垄断法上的问题,但是如果曾接触到、知悉竞争对手价格敏感信息,而且一起跟风涨价时,反垄断法执法部门就会有理由怀疑竞争者之间存在价格协同行为。除非对市场一致行为作出合理的解释,否则反垄断法执法部门可能会认定为竞争者之间达成并实施了垄断协议。

广东市场监管局则表示,涉案企业虽没有具体签订协议,但通过聚会商议、建立微信群互通信息等形式,对统一提高混凝土销售价格进行了思想联络并达成了合意。

此外,经营者发布涨价信息是有风险的。《价格法》第十四条规定,经营者不得有捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨的行为;《价格违法行为行政处罚规定》第六条明确规定,经营者违反价格法第十四条的规定,捏造、散布涨价信息,扰乱市场价格秩序的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得5倍以下的罚款;没有违法所得的,处5万元以上50万元以下的罚款,情节较重的处50万元至300万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。

据南方日报报道,现场办案人员回应,混凝土价格实行市场调节价,企业可根据自身生产成本确定销售价格,但具有相互竞争关系的经营者不能在一起商议、交流、合谋固定销售价格。调查发现,各家调价时点和调价幅度在曲线上是趋同的,涨价行为一致。此外生产成本增加不应成为涉案企业实施法律禁止行为的合理理由。

2011年,上海市物价局就联合利华公司散布涨价信息扰乱市场价格秩序的违法行为为由,根据《价格违法行为行政处罚规定》第六条和第十七条第二款第(一)项以及《行政处罚法》第二十七条第(一)项的规定,对联合利华中国有限公司作出200万元罚款的行政处罚。相关市场中市场份额较高,在业界影响较大的企业通过媒体、微信群散布涨价信息尤其需要慎重。

根据《反垄断法》第十三条规定,禁止具有竞争关系的经营者达成“固定或者变更商品价格”的垄断协议。第四十六条指出,若违反该条规定由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

2.果断退群

在本案中,广东市场监管局依法拟对茂名市19家混凝土企业进行行政处罚,处罚金额共计764.9837万元。其中16家涉案企业按调查年度上一年(即2016年)销售额1%进行罚款处罚,另有3家牵头组织企业被处以上一年度销售额2%的罚款。

18家PVC企业处罚案例中,
2016年7月、8月“联合体领导交流”微信群中提议涨价时,内蒙古亿利化学工业、鄂尔多斯君正等7家PVC企业在“联合体领导交流”微信群中明确表态支持涨价。随后,针对2016年9月微信群中发布的《价格执行表》(价格执行表明确约定了各区域及出厂自提最低限价),内蒙古亿利化学工业、鄂尔多斯君正等7家PVC企业对此持何种意思表示不清楚,因为这7家企业的行政处罚决定书的违法事实中没有对《价格执行表》进行任何表述。

学者呼吁重视反垄断案件听证程序,提高执法透明度

从时间顺序上考虑时,我们推测内蒙古亿利化学工业、鄂尔多斯君正等7家PVC企业,2016年9月在“联合体领导交流”微信群中发布《价格执行表》时可能已经退群。但是,内蒙古亿利化学工业、鄂尔多斯君正等7家PVC企业,在2016年7月、8月“联合体领导交流”微信群中明确表态支持涨价,随后也提高了PVC的销售价格,调整后的销售价格或涨价幅度与垄断协议约定一致,所以国家发展和改革委员会依然对内蒙古亿利化学工业、鄂尔多斯君正等7家PVC企业通过微信群达成并实施价格垄断协议进行了处罚。

除了广东省,南都记者注意到,今年10月8日,山东省市场监管局也根据当事人申请对一起涉嫌反垄断案件举行听证会。当事人是某行业协会,因涉嫌组织本行业的经营者达成垄断协议。山东省市场监管局称,这是省局组建以来举行的首次反垄断案件听证会。

微信群有可能讨论敏感信息时,及时退群并明确表达拒绝参加垄断协议的意思表示。如没有及时退群等原因,已经接触到、知悉竞争对手的价格敏感信息时,暂缓使用已经知悉的敏感信息涨价等,未来商业运作也要考虑已经知悉的敏感信息。因为,除非对市场一致行为作出合理的解释,否则反垄断执法机构已经有证据证明①经营者的市场行为具有一致性;②经营者之间进行过意思联络或者信息交流的前提下,容易被认定为达成并实施了垄断协议。

据南都记者了解,听证程序是行政处罚程序的特殊环节,是保障当事人陈述权和申辩权的重要形式。通过举行听证会,当事人与办案人员可以充分阐述各自的意见和理由。

3.对群主(组织者?)的处罚力度大,而且组织者也不得当告密者

同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭告诉南都记者,反垄断案件召开听证会并非必经程序,执法机关可依职权召开,也可以由当事人申请召开。

①达成并实施垄断协议过程中起主导牵头作用的组织者的处罚力度大

长期呼吁反垄断执法机构重视听证程序的刘旭认为,在反垄断执法程序中,被调查企业申请召开听证会,对反垄断执法取证与违法认定、罚没款计算和整改措施安排提出质证和申辩是受到法律保护的程序权利。对于执法机构而言,听证会有助于多方了解相关调查进度和主要证据,通过执法透明度来提高执法的科学性、中立性和公信力。

18家PVC企业处罚案例中,国家发展和改革委员会认为:湖北宜化集团有限责任公司作为“秘书长单位”,多次提议其他经营者统一提高价格或共同保价止跌,在达成垄断协议过程中起主导牵头作用。同时,国家发展和改革委员会认为:中盐吉兰泰盐化集团有限公司作为“理事长单位”,多次提议其他经营者统一提高价格或共同保价止跌,在达成垄断协议过程中起主导牵头作用。基于此,国家发展和改革委员会唯独对前述两家PVC企业是处以2016年度相关市场销售额的2%的罚款,而对其他16家PVC企业是处以2016年度相关市场销售额的1%的罚款。

“无论是山东还是广东,能够依法保障当事人程序权利,提高反垄断执法透明度,值得肯定。”刘旭说。

②组织者当不了告密者

反垄断执法机构对主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的经营者,可以酌情减轻或者免除处罚(《反垄断法》第46条)。《反价格垄断行政执法程序规定》第14条进一步规定,第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的,可以免除处罚;第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的,可以按照不低于50%的幅度减轻处罚;其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的,可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。

2013年的海南三亚水晶案、2013年奶粉案、2014年浙江保险案等案件适用《反垄断法》第46条的规定,对主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的告密者免除了行政处罚。

但是并非参与垄断协议的经营者只要主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据都可以当告密者而受到免除处罚。《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第20条第1款规定,对垄断协议的组织者不适用豁免条款,即垄断协议的组织者无法当告密者。所以达成并实施垄断协议起主导牵头作用的组织者无法当告密者。如群主组织竞争对手拉近一个微信群中之后,达成并实施垄断协议中起主导作用时,即使主动向反垄断执法机构告密,并提供重要证据也无法免除处罚。

这一结论对非价格垄断协议是正确的。但是国家发展和改革委员会主管的价格垄断协议中组织者是否可以当告密者的问题,目前还没有禁止性规定,而且2012广东海砂价格垄断案中,对海砂联盟牵头组织垄断协议,并提供部分重要证据的广东宝海砂石有限公司,广东省物价局依据《反垄断法》第46条第二款(豁免条款)规定,按照50%幅度,处上年度销售额5%的罚款14.53万元。而对于其他达成并实施垄断协议的东莞江海贸易有限公司、深圳东海世纪信息咨询有限公司处上年度销售额10%的罚款。对价格垄断协议中组织者不能当告密者虽没有禁止性规定,而且也有组织者当告密者的先例,但是反垄断中的国际惯例而言,组织者不得豁免行政处罚,所以需要引起垄断协议中牵头单位的足够重视。

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